〔编者按〕国内是不是应实行民法法典化，拟定民法典？若需要拟定民法典，其调整对象是什么，与有关的法律部门怎么样划分？这个问题不无分歧。正确处置这个问题，关系到怎么样打造适应国内现实和以后进步需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。本文作者集中论述了国内民法法典化的问题。现全文发表，供立法界和学术界参考。

中国成立后，废除去旧中国的所有法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。
40多年来，国内的民事立法伴随社会规范的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。目前分析民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从国内民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年十月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。

1、民事立法的收获、特征与缺点

（一）民事立法的收获

国内早在1950年5月就颁布了婚姻法，人民以欢庆解放的心情欢迎这部法典。但调整财产关系的民事立法长期主要以行政规章的形式出现。
1954年至1982年，立法机关先后三次组织起草民法，三个民法草案均遭搁浅。改革开放十几年来，虽未颁布民法典，但民事立法获得非常大成绩。
1986年4月颁布的民法通则是民事立法进步史上的里程碑。民法通则颁布前后直到目前，已颁布的民事法律和与民事法律有关的法律有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法、继承法、公司法、海商法、城市房产管理法、专利法、商标法、著作权法等。另外，国务院与主管部委拟定了工矿商品购销合同条例、城镇国有土地用权出让和出售暂行条例等十几个合同条例和细节，最高人民法院结合司法实践，公布了若干指导性文件。上述法律及法规性文件，已上千条，可以说，国内民事立法已初具规模。

十几年来民事立法收获的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的需要。其中关键的是改变了不承认国营企业民事主体地位的看法，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法收获的另一突出体现，是加大了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺少自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的状况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不能侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。

（二）民事立法的特征

改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步原因，结合国内国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是国内民法体系的特征之一。
1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出，国内经济是公有制基础上有计划的产品经济，要突破把计划经济同产品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上拟定的。立法机关原拟起草民法总则，机会成熟时再拟定分则。起草过程中感到现实社会日常有不少民法分则方面的问题尚没办法律，但短期内又很难拟定出民法典，于是将原计划拟定民法总则改为拟定民法通则。民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定，将急切需要的分则的一些问题作原则性规定，具体问题将来用单行法规或司法讲解解决。编纂的结果形成9章、共156条。其中有6章（第1—4章，第7章与第9章）大体上等于传统民法典的总则部分。第5章民事权利，包括有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。同时还对常识产权与人身权作了简要的规定。第6章规定民事责任。民法通则既有传统民法典的总则性质，又有民法纲要性质。事实上起着民事基本法有哪些用途。

民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容，是国内民法体系的特征之二。近现代民法典体系结构以1896年颁布的德国民法典为最好。德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。其他国家的民法典体例有所不同，但大都包含上述五个方面的内容。国内现有主要的民事立法除民法通则外，还有经济合同法、继承法和婚姻法。这三项法律已具备了债、亲属、继承的基本内容。假如说国内民事立法已初具规模，主要体现于此。

简略的民事法律与具体的民事法规及司法讲解相结合，是国内民法体系的特征之三。民法通则和经济合同法条文简略，为解决实质问题，又拟定了较具体的民事法规。前述经济合同条例和细节，主要部分接近外国民法典中各种合同之债，最高人民法院公布的《关于贯彻＜中国民法通则＞若干问题的建议（试行）》，事实上使民法通则具体化了。

十几年来的民事立法，获得了新经验，体现了民法理论研究的新成就，是值得一定和发扬的。其中尤其是民法通则反映了国内民事立法的新进展。民法通则的规定有以下四个特征：

一是明确规定了民法调整的对象。西方国家的民法在法律分类上是私法，民法典中不规定民法调整的对象是什么，学理上不觉得这是需要规定的问题。社会主义国家法学理论通说否认公法与私法的划分，加上社会规范与管理规范不同等缘由，民法的调整对象是一个长期有分歧的问题。经过长达数十年的争论后，1964年的苏俄民法典用三个非常长的条文规定民法调整的对象，同时在该法典前言中也有关于民法调整对象的规定。国内民法通则第2条规定：“中国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”这一规定文字简明，从立法上划清了民法和其他部门法的界限，从立法上较好地解决了这一争论较大的问题。二是突出规定了民法的基本原则。民法通则第1章专门规定基本原则，条文具体鲜明，对适用具体民事法律规定，处置民事问题有指导与实践意义。尽管条文结构与内容不无进一步研究的空间，但在民事立法体例安排上，无疑是进步的。三是全方位规定了民事权利。传统民法调整和保护的财产权一般为物权、债权、继承权。对人身权没概括性规定，仅在侵权行为之债中规定了侵犯人身权应承担的民事责任。民法通则专章规定民事权利，并将常识产权、人身权与物权、债权并列，反映了对常识产权与人身权的看重，具备年代特点。四是将民事责任独立成章。民法通则第6章民事责任，分一般规定、违反合同的民事责任、侵权的民事责任三节。这在民事立法史上没先例。民事责任一章对民事责任作了概括的规定。与传统民法典相比，“条文了解、结构完整，突出了民事责任的强制性与侵权行为责任的特征”。[1]以后拟定民法典对此未必完整套用，但不无参考价值。

（三）民事立法的缺点

国内民事立法主如果近十几年进步起来的，因为经验不足等多方面缘由，还存在着不少缺点，主要的缺点是法律条文简略，内容不完善。作为民事基本法的民法通则仅156条。没用物权定义，缺少物权通则和获得时效，用益物权与担保物权条文极少。债权部分缺少通则，合同法缺少合同成立的具体规定。因为法律条文简略，不可以适应实质需要，不能不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定，司法讲解性文件不能作出某些立法性的规定。这种规定在法律不完善的状况下起了积极推动作用，但立法体系上有本末倒置之嫌，部分规章难免产生倾向部门利益之弊。缺点之二是法律结构不严谨，单行法与基本法的界限不清。突出的例子是三个合同法并存。三个合同法本来都是民法规范，其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复，并且规定各不相同，适使用方法律就会有困难。缺点之三是民法规范中有较多的行政规范原因。比如，民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定，民事责任中有关于罚款、拘留的规定，经济合同法中专章规定经济合同的管理。再如，房产管理法中的规定对土地用权出让、房产出售、房产抵押、房子出租等规定，均为民法规范性质，又有不少行政法规内容，但法律名字用“管理法”，法律责任仅规定行政责任。上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特征，对正确适用民法规范产生不利影响。

产生上述缺点是什么原因多方面的。有些是由于经济体制尚未定型，法律上尚难作出具体规定，如物权方面的他物权等；有些是由于完善法律规范需要一个过程，为解决现实问题，在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容；有的是是学理上认识上的问题，如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。

2、民法法典化的必要性

（一）民法法典化是进步社会主义市场经济的需要

进步市场经济是社会主义社会自己进步的需要。不同社会规范下的市场（产品）经济有其一同的规律性，也各有特殊性。调整市场经济的法律形式有其一同点，也有不同的地方。国内社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式，是摆在大家面前的现实问题。依据国内近况和进步，大家既不应采取传统中华法系的老模式立法，也不可以采取英美法系的模式。国内是社会主义国家，自应注意参考其他社会主义国家的立法。
50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式，后又完全否定苏俄模式，自搞一套，但未成功。
70年代末80年代初，在改革开放的形势下，又注意参考苏联立法经验。这个时期在国内拓展了民法学派与经济学派的争论。争论的焦点是社会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。国内民法学派主如果参考苏联民法学派的学说，经济法学派主如果参考苏联经济法学派的学说，并且各自都有进步。

在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固，私有经济成分已接近完全消灭的时候，苏俄就开始出现了一种经济法理论。到50年代末出现了以B.B拉普捷夫为代表的新经济法理论。他觉得经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。他反对把经济法规范分割在民法和行政法中，觉得经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。[2]学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。苏联经济法学派的主要理论依据有两点：一是觉得社会主义组织之间的各种经济关系是是同一类的社会关系，苏联经济是包含社会生产，分配和交换每个环节的国民经济综合体。二是觉得社会主义经济是计划经济。“社会主义经济关系的主要的和最典型的特点不是他们的产品性而是他们的计划性”。[3]由此得出结论，社会主义组织间的经济关系由经济法调整。苏联民法学派觉得社会主义存在着产品生产和产品交换，这个事实需要财产关系的参加者在相互关系上都是独立的，而不是从属的。他们在法律上是享有根据我们的利益和意愿支配财产的自主权利，而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律方法的部门。[4]民法学派倡导的主要理论依据是，在社会主义社会里，因为生产力和生产关系的进步水平，除国民经济有计划按比率进步的规律外，价值规律还在发生用途（尽管是在有限的范围内并被自觉地加以借助），所以，客观上还存在着产品货币性质的财产关系。这种关系，无论是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间，都是同一类的社会关系，都应由民法统一调整。
1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定：“苏维埃民法调整共产主义建设中因借助产品货币形式而产生的财产关系，与与这类财产关系有关的人身非财产关系。”这一规定采纳了苏联民法学派的倡导，其根本缘由是前苏联立法机关承认社会主义条件下存在产品货币关系。

国内经济法学派是在1979年将来越来越形成的。经济法学派的理论渊于苏联的“纵横经济关系统一调整论”，但又有不同。其中占主导地位的看法觉得，经济法调整经济管理关系和经济协作关系。所谓经济管理关系是在经济管理过程中发生的物质利益关系，经济协作关系是在经济协作过程中发生的物质利益关系。这两种关系由经济法统一调整的理论依据是：“它们都是社会生产总过程中形成的人与人之间的物质利益关系”，“同时，国内在社会主义公有制基础上实行的产品经济，是有计划的产品经济，不是无计划的产品经济，不是哪种完全由市场调节的市场经济。因此，在国内，经济管理关系和经济协作关系有着极为密切的联系。国内经济体制改革的实践证明，经济协作不能离开经济管理，经济管理本身就包含对经济协作的管理。”[5]

民法学派觉得：“民法所调整的社会关系的核心是肯定社会的产品关系。”[6]其理论依据主如果产品经济关系与经济管理关系具备不一样的性质。他们指出：“纵横统一”的实质意味着企业的所有经济活动都要受指令性计划管理”，“经济体制改革的实践已经承认企业是相对独立的产品生产者，承认生产资料是产品。……承认企业之间的联系就是平等、等价的产品关系。如此，横的平等和等价的关系如何和纵向的行政隶属关系统一块儿？”[7]民法通则第2条关于民法调整对象的规定，包含了“经济协作关系”。民法通则颁布后，经济法学派与民法学派的争论减弱了，但未停止。因此讨论民法法典化自然会涉及民法调整对象问题。国内经济体制改革的实践证明，产品经济关系主要应由民法调整。达成民法法典化，提升民法的地位，才能为进步社会主义市场经济提供有力的法律保障。

（二）民法法典化是健全社会主义民主，充分保护公民、法人民事权利的需要

国内是人民当家作主的社会主义国家，社会规范决定了人民享有广泛的民主权利，包含经济民主权利。达成民法法典化，直接关系着达成经济民主，充分保护公民和法人的民事权利。

国内经济以公有制为主体，实行经济民主特别关键的是要使企业有自主权。从国内现实看，重点在于处置好国家机关的行政权力与企业主如果国有企业自主权的关系。在旧的经济管理体制下政企不分，国有企业是国家机关的附庸。企业经营的决策权甚至具体经营权事实上由其主管机关学会，企业缺少自主权，缺少经济民主。邓小平同志过去指出：“我想着重讲一讲发扬经济民主问题。目前国内的经济管理体制权力过于集中，应该有计划地大胆下放，不然不利于发挥国家、地方、企业和劳动者四个方面的积极性，也不利于达成现代化的经济管理和提升劳动生产率。”[8]1992年邓小平同志提出“计划和市场都是经济方法”[9]的要紧论断。
1993年11月中共中央十四届三中全会作出了《中共中央关于打造社会主义市场经济体制若干问题的决定》，《决定》指出要打造现代企业规范，要使“企业拥有包含国家在内的出资者投资形成的全部法人财产权，成为享有民事权利，承担民事责任的法人实体。”这是继民法通则之后，进一步以中共中央决定的形式确认了国有企业的民事主体地位。如此就为企业法人行使经济民主提供了法律上和政策上的基本保障。但因为民法通则条文简要，很多的具体民事问题没通过民事基本法形式，而使用行政法规或部门规章的形式调整，使得普通人不会民法通则的重要程度，在法制宣传中有些将它排列在具体的法规之后。加上体现经济法学派看法的1981年颁布的经济合同法的推行，多数人不会经济合同关系是民事法律关系，因而实践中强调对经济合同的管理，忽略企业自主权。达成民法法典化，提升民法的法律地位，在法律上切实保障国有企业的民事主体地位和财产权，集体企业、私有企业和公民个人的民事主体地位和财产权相应地得到保障，广泛的多形式的经济民主才能得以达成。

依据传统民法和国内民法通则，民法调整的对象，包含财产关系和人身关系两个方面。传统民法典偏重于财产权，对人身网站权重视不够。民法通则专章规定民事权利，将人身权单列一节，明文规定公民享有生命健康权、名字权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。法人、个体工商户享有名字权、名誉权和荣誉权。这一规定无疑具备进步性。但这类仅在民法通则中规定，并且不够具体，很难显示其在法律体系中的要紧地位。达成民法法典化，将公民与法人的财产权、人身权都在民法典中作具体规定，体现民事权利是公民和法人最基本的权利，从而充分保障其民事权利的达成。

（三）民法法典化是完善社会主义法制，达成法律科学化的需要

达成民法法典化，完善民事立法，是完善社会主义法制的要紧内容。要达成以经济建设为中心的方针，打造社会主义市场经济法律体系，主要的是要完善直接调整经济关系的法律，其中民事立法占有要紧地位。

依据法律规范在法律体系中地位与用途的不同，法律可分为普通法与特别法（或称基本法与特别法）。“凡全国普通人民及一般事情均可适用的法律为普通法……；若仅限于特定人，或特定事情或特定地域适用的法律为特别法。”[10]将法律区别为基本法与特别法，是立法科学化的总结。实行民法法典化就是要拟定民法典，使其成为基本法。

民法法典化的历史，就是编纂民法典，使之上升为基本法地位的历史。民法渊来自于奴隶制的罗马法。罗马法诸法合体，其精华部分是罗马私法，其中主如果直接调整产品经济的部分。后来法律越来越划分为若干部门，民法成为关键的部门法之一。近代民法典的典型首推法国民法典。法国资产阶级革命胜利后，吸搜罗马私法的精华，结合资本主义市场经济进步的需要，1803—1804年颁布了民法典，打造了内容丰富的科学的法律体系。法国民法典较之罗马的《民法大全》及以前的民法典有以下特征：彻底摆脱了诸法合体的庞杂的立法传统，打造了全新的民法体系。民法典的内容系统化，条文化，文字精准、简炼，是判决民事案件的基本依据。学者觉得这部法典与宪法之间的一同之处是“它们的基本法性质”。[11]“民法典显然是基本法”。[12]“民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化”。[13]民法典形式简洁、抽象，不只在本国适用期较长，且很多条文被其他国家参考，甚至不少基本相同。

国内民事立法，法律条文少，法规层次多，行政法规、部门规章的条文多，加上地办法规及各种法规的讲解，难免发生适用上的不统一。在这种立法体系下，减少了法律的效力，为部门扩权和法官扩大讲解权开了绿灯，因而不利于加大法制。民法法典化，是国内法系国家的基本经验，国内民事立法出现的问题也说明法典化是民事立法的必然趋势。

分析民法法典化，势必涉到民法与商法的关系。国内法系的立法有民商合一与民商分立两种模式。当今立法趋势是民商合一，而不是民商分立。国内清末变法修律，使用民商分立主义。国民政府在1929—1930年拟定的民法，采民商合一主义，将原属商法部分的居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送，列入民法典债编。如公司，票据、海商、保险，分别另立特别法，学理上称之为民事特别法。如此的立法模式在民商合一立法例中，无疑是一流的。如此立法的主要依据是当时的国民政府立法院院长胡汉民、副院长林森提出的倡导：“查民商分编，始于法皇拿破仓法典，维时阶级区别，征兆未泯，商人有特殊地位，势不能不另定法典，另设法庭以适应之。……吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜社会实质之情况，从现代立法之时尚，订为民商统一法典。”[14]目前看这种倡导的基本看法仍然是正确的。民商合一的立法理由不限于此，本文不详细论述。这里强调指出的是，民商分立国家的商法典中的有的规定已从商法典中独立出来，商法典已支离破碎。即便民商分立的国家，民法处于基本法的地位，商法处于特别法的地位。日本商法典第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯时，适用民法。”

假如说在民商分立的状况下民法是商法的基本法，那样说“民法是市场经济的基本法”[15]，是合乎逻辑的结论。民法总则和调整财产关系的基本部分，是产品交换为中心的产品经济关系的一般规定。民法总则中的基本原则、民事法律行为、代理、期日与期间、诉讼对效，物权法与债法中的一般规定，对公司法、票据法、海商法、保险法等商事法均有普通的适用性。

3、拟定民法典的思路

（一）关于拟定民法典的速度的考虑

国内拟定民法典的速度是快了，还是慢了，目前应当快点还是慢点好？快与慢是相比较而言。世界各国民法法典化的进程有快有慢。
1756年巴伐利亚民法典是最早的一部民法典，这部法典从1746年12月巴伐利亚国王腓特烈大帝发出的关于统一境内法律的命令算起，到民法典颁布用了近10年时间。奥地利民法从组织起草到颁布先后历程了50多年。法国民法法典化若从1790年十月制宪会议决定开始，到1804年3月年公布完毕，用了近15年。假如从查理七世颁布法令整理习惯法拉开法典化的序幕草起，长达350年之久。
1896年颁布的德国民法典，从1873年成立的一个预备委员会算起，计23年。社会主义国家的民法典的编纂状况差异更大。沙皇俄国没民法典，只有一个1832年编纂的《俄国法规汇编》。
1917年10月革命成功，经过艰苦的战时共产主义之后，依据新经济政策，在列宁直接指示下拟定了世界上第一部社会主义民法典，于1922年颁布，距离10月革命仅5年。匈牙利1959年颁布的民法典，是匈牙利全部历史上的第一部民法典。在1976年之前，德意志民主共和国在有肯定的限制条件下，沿用1896年的民法典。国内民法法典化开始于1907年大清民律的拟定，到1930年12月国民政府通过民法亲属编、继承编，历经23年。新中国的民法法典化从1954年开始，到今天40多年，民法典尚未颁布。与苏俄民法典相比，国内民法典拟定过程显然过长。

综观各国民法法典化的历史，决定民法法典化进程的有多种原因。一是立法现实问题与立法技术原因。优士丁尼编纂《学说汇编》是由于“法规是这样混乱，这种状况漫无边际，已超出了人的能力范围。”[16]巴伐利亚、法、德、瑞士等国的民法法典化，都是为达成法律的统一，解决法规多元制的矛盾情况。二是政治原因。法国民法典的拟定是为了巩固资产阶级获得的革命成就，德国民法拟定与达成德国统一不可分，日本民法典和大清民律的拟定，是为维新变法及废除领事裁判权。三是经济原因。法国推翻封建规范打造资本主义规范，日本明治维新，由封建经济向资本主义经济演变，都是在经济规范重大变革的状况下，拟定的符合资本主义市场经济需要的民法典。四是观念与理论原因。罗马法的编纂成功，与查士丁尼的法学观念及看重法学家的学说有关。德国民法典拟定的舆论从德国一位爱国主义者写的一本名为《论德国对一部民法典的需要》开始，但著名学者萨维尼的理论影响较大，在一定量上延缓了德国民法的起草。新中国成立后政治经济上发生了根本变革，婚姻法适应这种变革应运而生。因为长期实行高度集中统一的计划经济，民法典有哪些用途很难发挥，民法典起草工作三起三落，根本缘由就是此。从上层建筑适应经济基础角度看，也不应说国内民法法典化进程太慢。

下一步拟定民法典应当快一些还是慢一些？从政治上与经济上看，拟定民法典的条件均已拥有，尤其是《中共中央关于打造社会主义市场经济体制若干问题的决定》为拟定民法典提供了基本政策，具体说主要体目前以下三点：
1.在所有制结构上，以公有制包含全民所有制和集体所有制经济为主体，个体经济、私营经济、外资经济为补充，多种经济长期一同进步，不同经济成分可以自愿实行多种形式的联合经济。
2.在经济体制上改革原来高度集中的计划经济体制，目的是打造社会主义市场经济体制。国营企业，集体企业和其他企业都进入市场，平等角逐。
3.实行政企分开，落实国有企业自主权，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我进步、自我约束，享有民事权利，承担民事责任的法人实体。十几年来国内民法理论与实践的研究有非常大的进步，很多要紧问题上由分歧而达到了共识，民事立法数目增多，水平越来越提升，所有这类为较快地拟定民法典提供了好的基础。同时还应看到，经济体制改革正在进行，有的问题如物权部分，尤其是国有企业法人财产权与用益物权等问题认识不同，界定产权也有困难程度，在民法理论研究上有不少欠缺之处。因此，拟定一部既反映市场经济客观规律，又符合国内具体国情的高水平的现代化民法典，不是一蹴而就的。笔者觉得，民法典的起草起步要早，节奏要稳。起步早就是从目前起就应第三组织民法典的起草，不适合迟疑。节奏要稳是指不可以急功近利。由于经济体制改革有个过程，深入的理论研究也需要时间。节奏稳不是要节奏慢，而是要稳中求快。在具体步骤上有些应当快，如总则编、债编，有些应当慢，如物权编。节奏快还是慢主要取决于立法机关的决策，理论与舆论也是要紧原因。

（二）关于民法典共性与个性的考虑

一部民法典的内容与形式的形成，受政治、经济、文化、科技、民族传统、学术看法等多种原因的影响。世界上除去1926年的土耳其民法典是个特例以外。[17]各国民法典各不相同，各有特征。同时各国民法典在内容与形式上都有一同点，其一同点的形成与上述诸原因的一同点有关，其实质是反映了社会关系的一同规律性。正确认识民法典的共性与个性的关系，把握其一同规律性，把握国内的国情，使二者适合结合起来，对拟定好国内的民法典，具备要紧意义。
1954年开始起草民法时正处在学习苏联时期，1956年完成的第一部民法草案，主要参照了苏俄民法典的体系。
1962年第三起草民法，当时强调总结我们的经验，1964年形成的第二部民法草案，不考虑借鉴他国经验，完全另搞一套，传统民法术语基本不需要，走上另一个极端。
1982年完成的第三部民法草案和1986年颁布的民法通则，较前有质的飞跃。对其一定者居多，批评者也不少，缘由之一是对民法典共性与个性关系上认识有分歧。

总的来看民法典的共性大于个性，根本缘由是民法调整的产品经济关系有其一同的规律性，平等、自愿、等价是其一同的原则。产品是为交换而生产和存在的，产品交换需要拥有的条件：有产品；有支配产品的人；有交换产品的行为。与此相适应在民法上有民事主体、财产所有权和债（主如果合同）三项基本规范，这是各国作为民事基本法的民法典都具备的规范。苏俄民法典不包含婚姻家庭关系，但各国民法典都没将上述三部基本规范排除在外，由于这三项规范是调整产品经济关系三位一体不可分割的组成部分。基于同样缘由，这三项规范中的具体规定也有一同之处。特别应当指出的是，现代国际经济、文化、科技交往日趋频繁，产品交换和与之相联系的民事关系愈加广泛，各国民法规定的差异越小，越有益于交往。为降低交往中因各国民商法差异而导致的障碍，一个方法是订立和参加有关国际公约，如《联合国国际货物销售合同公约》。另一个方法是修订各国民事立法，使其尽可能与国际上通用的作法一致。国内民法典的拟定应充分注意与国际接轨，由于社会主义民法与资本主义民法有什么区别，在于它所反映的社会主义公有制与资本主义私有制根本不同，但在民事法律形式上不适合过份强调中国特点。不只这样，在人身关系、婚姻家庭关系、继承关系方面，各国也有一同性。尽管这类关系受民族传统、生活习惯、道德观念等影响较大，但人类社会生活必须具备的条件总有甚一同性。如人类的社会实践证明近亲结婚有害优生，实行一夫一妻是一同的需要，配偶之间、爸爸妈妈子女之间相互扶养，相互继承遗产是家庭生活的需要等等，因此调整这类关系的民法就有其相同点。

同时，大家不应忽略各国国情的不同，民法典的具体内容与表述形式也会有差别，而且会长期存在。瑞士民法典与德国民法典的差别是个明显的例证。瑞士与德国相邻，居民中讲德语的占65%，社会背景相通之处居多。瑞士民法典于1907年正式通过，比德国民法典仅晚11年，但瑞士民法典在体系结构，文字表达和立法指导思想上与德国民法典相距甚远。德国民法典是所有民法典中体系、逻辑最为严谨的，甚至被喻为天衣无缝，影响广泛而深远，尤其是它反映的理论遭到高度赞扬。瑞士民法典并未仿照德国民法典编纂，其编章的排列与德国民法典大相径庭。德国民法典语词严谨，瑞士民法典则通俗易懂。德国民法典的起草者觉得法典需要完整，内容尽可能详尽。瑞士民法典第1条规定表明起草者觉得成文法会有空隙。瑞士民法典颁布后遭到非凡的赞赏，其成功的主要原因之一，是该法典符合瑞士特征的社会背景。“在历史上，瑞士没象德国那样同意罗马法，因此法律从来没落入专业职员手中，瑞士的诉讼当事人并不期待法官把裁判与某项法律原则结合起来。民选法官的传统一直保留至今。”[18]

各国民法典的差别主要体目前亲属关系与继承关系方面。婚姻家庭关系和继承关系与产品经济关系不同，后者与传统文化联系较少，前者受民族传统风俗习惯影响较大。清朝末年变法修律过程中，对民律草案中的总则、债权、物权三编和商事法的起草，与民律草案中亲属、继承两编的起草，就采取不一样的方针与办法。光绪28年（1902年）2月颁布上谕：“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条，著各出使大臣，查取各国通行律例，咨送外务部……开馆编纂，请旨审订颁发。总期切实平允，中外通行，用示通变宜民之至意。”[19]民法总则、债权、物权三编，请日本法学家志田钾太郎、松冈正义主编。亲属、继承二编“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆编订。日本民法典和泰国民法典主如果依据德国民法起草的，但亲属、继承除外。

国内早在1950年就颁布了婚姻法，1980年作了修订。继承法于1985年颁布。这两项法律实质上可称之为民法的亲属编与继承编。以后重点是民法典的其他部分的修订。大家正处在20世纪90年代，很多外国民法典编篡与修订的经验可供借鉴，大家已积累了正反两个方面的经验，只须各界同仁一同努力，一部既反映民法典一同规律，又符合国内国情的现代化民法典，将会在不久的以后宣告问世。

（三）关于民法典起草步骤的考虑

国内民法典的拟定可以采取不一样的策略，不一样的办法进行。策略之一是依据民事立法的近况，民法典的拟定可分两个步骤。第一步补充与修订作为民法典组成部分的单行法。目前正在拟定合同法，还需要拟定物权法或财产法。这两部法律颁布将来，第一个步骤即告完成。第二步修订民法通则，物权法或财产法、合同法、婚姻法、继承法，使之成为民法典的组成部分。这个策略可采取立法机关、行政主管机关和专家相结合的办法进行。策略之二是立法机关委托法律院校与法学研究单位的专家组成专家起草组，由专家起草民法典。所需经费由立法机关拔给，或者由立法机关帮助专家起草组申请专项基金，或争取赞助。

国内立法机关一贯看重专家有哪些用途，但专门委托专家起草基本法尚无前例，这方面应大胆尝试。从各国立法史看，委托专家起草法律并不是罕见，著名的瑞士民法典是由一位大学教授胡伯起草的。国内民法学界的专家有能力承担民法典的起草工作。专家起草组在起草工作的同时，可围绕民法典起草中的理论问题，组织专题研究，使起草工作与法学研究结合起来，起到相互促进有哪些用途。上述两个策略可同步进行。两策略的起草组织可以互通情报，一同研究问题，取长补短。如此有益于促进民事立法的科学化，有益于促进民法学的进步。

国内社会主义市场经济大进步，民事立法和商事立法需要大进步，民法典起草的迫切性更为突出，抓紧时间达成第二个策略，可以加快民法法典化的节奏。民法典起草中困难程度较大的是，物权编。因为国营企业与国家之间的财产关系，农村土地承包关系等方面的改革有待深化，采取何种法律形式有待进一步研究，但不应因此而推延民法典起草的时间。及早动手起草民法典，可以推进对难题问题的研究。即便难题问题短时期难成定论，可以先作原则性规定或不作规定，如此做好像看上去不够周全，但从大体上看不影响民法典的大局，由于除个别难题问题外，很多的民事法律问题需要通过民法典形式作出明确的规定。目前主要矛盾不是解决难题问题而是解决面的问题。虽然同时解决面与点的问题是理想的策略，但如达不到，应照顾面，以解决面上的更多的问题。

（四）关于民法典体系的考虑

国内民法典应采取民商合一主义。具体安排可将内容较多、不便纳入民法典的公司法、票据法、海商法和保险法作为民法的特别法，将隐名合伙，居间、行纪、承揽运送等商事性合同列入民法典债编。

国内民法典基本上应参照德国民法典体系，借鉴其他国家民法典中的长处，反映国内的研究成就与实践经验。民法典的第一编应为总则。民事主体部分除自然人、法人外，应反映合伙进步的现实，对符合法定条件的合伙的民事主体地位作出简要的规定。本编应付民事责任的一般归责原则、民事责任减免的一般条件和民事责任的形式作简要的规定。如此规定既有概括性、应用性，又加大了民法典的科学性，民事主体和民事责任部分规定得好将是对传统民法典的突破。民法通则中关于违反合同的民事责任和侵权的民事责任部分应归入民法典债编有关部分。常识产权是一种民事权利，专利法、商标法、著作权法已有单行法，并有其独特的性质，可作为民法的特别法。同时，应参照1964年的苏俄民法典在总则部分规定一条民事权利和民事义务发生的依据，其中包含写明常识产权是民事权利和民事义务发生的依据之一。第二编应为物权。本编规定所有权和他物权（包含担保物权）。物权编所有权部分应付所有权的一般法律问题作出规定，以适应市场经济的需要。第三编应为债权。第四编应为亲属，即修改婚姻法，增加亲属关系的内容，成为民法典亲属编，或者将婚姻法改为婚姻家庭法，增加亲属关系的内容，不纳入民法典，作为民法的特别法。第五编应为继承权。第六编应为人身权。传统民法典中人身权的内容不多，没单独成编，对人身权的民法保护过于薄弱。人身权的地位要紧，与财产权性质不同，将人身权单列成编，充实人身权的内容，有益于提升人身权的地位，加大对人身权的保护。人身权编应包含通则和分则两部分。通则规定人身权的定义和原则。对人身权作概念式规定，具备抽象性、概括性，可以包括那些在民法典中虽未作具体列举的人身权方面的内容，从而为司法实践创立肯定的自由裁量权，有益于丰富人身权。如此符合人身权越来越进步的趋势，比如伴随环境保护的进步，可能创立与环境保护有关的人身权。人身权编应明确规定男女平等，公民、法人和非法人单位平等原则。还可以规定倡导性指导性条文，以反映国内民法典对人身权的看重，增强人身权意识。分则部分应付生命权、健康权、名字权、名字权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等分别作出概念式规定，对侵犯各种人身权的行为作列举式规定，对侵犯各种人身权的民事责任也应尽量分别作出具体规定。假如常识产权不在民法典中独立成编，人身权篇对常识产权中的人身权如署名权等，也应作列举式规定，以体现对人身权的全方位保护。





[1]董成美等：《法律调整新论》，中国人民大学出版社，1990年3月版，160页。
[2]参看B•B拉普捷夫：《论苏维埃经济法》，载《苏维埃国家与法》杂志1959年第4期。引自陈汉章：《苏联经济法学派与民法学派五十年的争论及其经验教训》，载《中国法学》1985年第4期第62页。
[3]B•B拉普捷夫主编：经济法（教科书），法律书本出版社，1983年莫斯科俄文版，第12页，载《中国法学》1986年第1期第63页。
[4]参看C•C阿列克谢耶夫著：《社会主义经济机制与民法》，载《法学》杂志1983年第2期，《中国法学》1986年第2期第63页。
[5]杨紫ｘｕǎｎ＠①主编：《经济法原理》，北京大学出版社，1987年版，第13页。
[6]佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社，1982年版，第5页。
[7]佟柔主编：《经济体制改革中的若干民法问题》，中国人民大学出版社1985年版，第23页。
[8]《邓小平文选》，第135页。
[9]《邓小平文选》第3卷第373页。
[10]管欧：《法学绪论》，台湾，第44版增订本，蓝星扩字排版公司，第123页。
[11]〔澳〕瑞安：《民法导论》，《外国民法资料选编》，法律出版社1983年版，第33页。
[12][13][16]〔美〕艾伦•沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》第173、168、132页。
[14][19]叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社，1993年7月第1版，第611、601页。
[15]王泽鉴：《台湾民法与市场经济》，载《法学研究》1993年第2期第63页。
[17]同注[11]第168页。“土耳其几乎全盘照搬了瑞士民法典，不过如此做是什么原因，是因为这部法典的出色品质呢，还是因为土耳其的司法大臣曾在瑞士攻读过法律呢，对此尚有争论。”
[18]沈达明、泽仁洁编著：《德意志法上的法律行为》，对外贸易出版社，1992年版，第210页。